DECISÃO JUDICIAL E RACIONALIDADE JURÍDICA: A RAZÃO PRÁTICA E A LEGITIMIDADE DIS¬CURSIVA DAS DECISÕES JUDICIAIS NO ÂMBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Abstract

Esta pesquisa possui o objetivo de demonstrar algumas construções teóricas que vi­sam a racionalidade discursiva nas decisões judiciais no âmbito dos Direitos Funda­mentais, levando em consideração tanto os casos mais difíceis, quanto os casos mais fáceis, bem como a possibilidade de reconstruir decisões judiciais como método de verificação de sua estrutura racional. Para tanto, é necessário visualizar o atual para­digma jurídico, a partir de uma possível (re)aproximação entre direito e moral. Neste sentido, faremos inicialmente uma apresentação dos pressupostos e da própria Teoria da Argumentação desenvolvida por Robert Alexy, além das conexões entre Direito e Moral no que se compreende por Ciência do Direito em Hans Kelsen e o conceito de regras primárias e secundárias em Herbert Hart, realizando a separação entre a delimitação do Direito e a sua interpretação nas teses positivistas ora apresentadas. Em um segundo momento, apresentaremos uma chave não-positivista de perspectiva alexyana, onde apresentaremos sua Teoria dos Direitos Fundamentais e os desdobra­mentos teóricos daí decorrentes, tais como a existência de um Direito Suprapositivo, a possibilidade de controle de enunciados normativos absolutamente injustos pela Moral e, assim, o próprio questionamento da validade do Direito posto. Ao final nos dedicaremos à reconstrução da, aqui chamada, Decisão-OAB, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do Exame da Ordem dos Advogado do Brasil para o exercício da advocacia, para verificação de sua racionalidade.